‍ 

З моменту започаткування в Україні у 2019 році нової моделі ринку електричної енергії та впровадження роздрібного ринку минуло понад 4 років, але навряд чи сьогодні можна стверджувати, що еволюція ринку є завершеною.

‍

Забезпечення безпеки постачання електричної енергії споживачам, захисту їхніх прав та інтересів декларується законодавцем як одним із найголовніших принципів функціонування ринку електричної енергії.

‍

Основні права та обов’язки споживачів та енергопостачальників, вимоги до договорів постачання, порядку їх укладання та зміни визначені Законом України «Про ринок електричної енергії».

‍

Однак для певних суб’єктів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про закупівлі), встановлені особливості постачання електричної енергії та укладення/зміни договорів, що на практиці призвело до цілого ряду спірних питань у контексті можливості зміни ціни електричної енергії вже після укладеного із таким споживачем договору постачання.

‍

Відповідно до звернень, як надходять до нас від наших клієнтів – постачальників, можна виокремити найактуальніші та проблемні такі питання:

‍

1.     Чи є коливання ціни електричної енергії на ринку достатньою обставиною для ініціювання збільшення ціни за одиницю товару та внесення відповідних змін у договір?

‍

2.      Чи є належним підтвердженням коливання ціни інформація, розміщена АТ «Оператор ринку» на сайті https://www.oree.com.ua/?

3.     Чи застосовується обмеження у 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни початкової ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод), чи можливо неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару до 10 відсотків у порівнянні із попередньою ціною, встановленою додатковою угодою до договору про зміну ціни?

4.     Якими є особливості укладення та зміни договорів у період воєнного стану?

‍

Розглянемо детальніше проблемні аспекти по кожному з поставлених питань.

1. Чи є коливання ціни електричної енергії на ринку достатньою обставиною для ініціювання збільшення ціни за одиницю товару та внесення відповідних змін у договір?

‍

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю (до яких відноситься й умова про ціну товару) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.

‍

Водночас законодавцем передбачені (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону про закупівлі) певні виключення із наведеного правила, до яких відноситься, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

‍

Аналіз наведеного положення дозволяє стверджувати, що самий лише факт збільшення ціни товару на ринку дає можливість сторонам збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

‍

До недавніх пір особливих проблем у практичному застосуванні наведеного правила не виникало, а можливість збільшення ціни зводилася до необхідності постачальнику довести факт збільшення ціни електроенергії на РДН.

‍

Водночас, починаючи з 2022 року прокурори стало активно подавати й, що головне, вигравати позови в інтересах держави до енергопостачальників про визнання додаткових договорів недійсними та стягнення грошових коштів.

‍

Під час перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій у зазначених справах Верховний Суд висловив правові висновки, на яких варто зупинитися.

‍

Так, Верховний Суд у постанові від 16 лютого 2023 року у справі № 903/366/22 зазначив, що «Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

‍

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

‍

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.» (Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22).

‍

Тобто, за висновками Верховного Суду, постачальнику для ініціювання внесення змін у договір недостатньо довести факт коливання ціни електричної енергії на ринку. Для наведених змін постачальнику необхідно довести, що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим.

‍

При цьому, судом касаційної інстанції не зазначається, якими саме документами можна доводити зазначені обставини, а тому постачальник не обмежується у можливості доводити відповідний факт будь-якими документами, договорами, розрахунками економічної недоцільності постачання електричної енергії за попередньою ціною, зазначеною у договорі закупівлі.

‍

Водночас, на наше переконання така позиція Верховного Суду є хибною, і ось чому.

‍

Відповідно до статті 650 ЦК України особливості укладення договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, аукціонах (публічних торгах), конкурсах тощо встановлюються відповідними актами законодавства.

‍

Аналогічне положення міститься й у статті 185 ГК України, відповідно до якого до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

‍

Наведеним положенням кореспондує частина четверта статті 3 Закону про закупівлю, відповідно до якої відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

‍

Як зазначено у частині першій статті 41 Закону про закупівлю договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

‍

Таким чином, у спірних питаннях, що виникають під час укладення/зміни умов договору публічної закупівлі слід керуватися передусім положеннями спеціального закону, яким є Закон про закупівлі.

‍

Так, наведеним законом встановлено певні особливості внесення змін до договору про закупівлю, а саме, відповідно до пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».

‍

Вочевидь, цитоване положення спеціального закону не містить жодних вимог про те, що окрім доведення факту коливання ціни на ринку, постачальнику треба доводити, що таке коливання у розумінні положень ЦК є для нього істотною зміною обставин та що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим.

‍

Ухвалюючи відповідне рішення, суд касаційної інстанції застосував положення статті 652 ЦК України, яка встановлює лише одну з підстав для розірвання договору, та не врахував особливостей зміни умов договору закупівлі, які встановлені спеціальним Законом про закупівлі.

‍

Крім того, є незрозумілим застосування судом частини другої статті 652 ЦК України, адже наведеним положенням встановлюються умови внесення змін до договору виключно у судовому порядку, у разі, якщо сторони не дійшли згоди щодо внесення змін до договору.

‍

Однак, по-перше, у наведених вище справах ВС зміна договорів відбулася внаслідок вільного волевиявлення обох сторін договору закупівлі, а по-друге, предметом спорів є визнання договорів недійсними, а не вимоги про зміну умов договору у судовому порядку.

‍

Тобто, фактично суд касаційної інстанції застосував положення закону, яке не підлягало застосуванню, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність додаткових обставин для можливості зміни умов договору, окрім передбачених пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі.

‍

Також слід зазначити, що застосування запропонованого Верховним Судом підходу до визначення наявності підстав для зміни умов договору фактично створює ситуацію, за якої сторонам для внесення змін достатньо звернутися до положень статті 652 ЦК України.

‍

Однак за такого підходу втрачається самий правовий сенс існування не тільки пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі, а і частини п’ятої у цілому, де перелічені інші сім підстав для внесення змін до договору закупівлі.

‍

Вочевидь, зазначене не відповідає принципу ефективності правової норми, адже її наявність не призводить до досягнення конкретних цілей правового регулювання, які закладалися законодавцем під час її формулювання.

2. Чи є належним підтвердженням коливання ціни інформація, розміщена АТ «Оператор ринку» на сайті https://www.oree.com.ua/?

‍

Другим з найпоширеніших питань, що виникають під час ініціювання внесення змін до договорів закупівлі електричної енергії, є питання доведення факту коливання ціни.

‍

Не останню роль у цьому відіграє й саме формулювання частини другої статті 41 Закону про закупівлі, оскільки законодавець відсилає нас до необхідності встановлювати факт зростання ціни «на ринку».

‍

Однак специфіка ринку електричної енергії передбачає сегментарний характер та поділ на організовані сегменти - ринок «на добу наперед», внутрішньодобовий ринок та балансуючий ринок.

‍

Цілком логічним постає питання, а який же саме ринок мав на увазі законодавець?

‍

На сьогодні на ринку електричної енергії України склалася практика, за якої основним індикативом є ціна, що склалася на РДН.

‍

Як зазначено у листі-роз'ясненні Мінекономрозвитку від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 «оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону № 2019 забезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму вебсайті (https://www.oree.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту.»

‍

Водночас Верховний Суд у постанові від 11 травня 2023 року у cправі № 910/17520/21 зазначив, що «посилання судів попередніх інстанцій та відповідача у відзиві на касаційну скаргу на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.»

‍

Одночасно судом зазначено, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, однак у них повинна бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

‍

Отже, для доведення факту коливання ціни не є достатнім одне лише посилання на інформацію, розміщену АТ «Оператор ринку» на сайті https://www.oree.com.ua/.

3. Чи застосовується обмеження у 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни початкової ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод), чи можливо неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару до 10 відсотків у порівнянні із попередньою ціною, встановленою додатковою угодою до договору про зміну ціни?

‍

Як вже зазначалося, положення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону про закупівлі передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

‍

Сторонами за договорами закупівлі трактується це положення як таке, що надає право неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у порівнянні із попередньою ціною, визначеною договором.

‍

Однак, якщо проаналізувати актуальну судову практику, то можна побачити, що суди вважають інакше.

‍

Так, Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22), відповідно до яких обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

‍

Водночас існує й протилежне рішення суду касаційної інстанції.

‍

Так, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду постановою від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

‍

Наразі через протилежність висновків судів касаційних інстанцій питання перебуває на розгляді Великої палати Верховного Суду, яка повинна дати остаточну відповідь щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

4. Якими є особливості укладення та зміни договорів у період воєнного стану?

‍

У зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України та відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, що викликало необхідність вжиття заходів із забезпечення оперативного здійснення оборонних і публічних закупівель для належного забезпечення потреб, пов’язаних з обороною і виконання завдань держави у період повномасштабної агресивної війни, яку росія веде на території України.

‍

Беручи до уваги вищеназвані чинники, а також нагальну потребу у своєчасному здійсненні оборонних і публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, у Закон про закупівлі були внесені певні зміни.

‍

Так, Прикінцеві та перехідні положення Закону доповнені пунктом 3-7, відповідно до якого на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

‍

На виконання зазначеного пункту постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).

‍

Так, пунктом 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

‍

Отже, на період воєнного стану діють правила, згідно із якими можливість змінювати ціну за одиницю товару не обмежена 10 відсотками й така зміна здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку).

Висновки.

Резюмуючи, можна надати такі відповіді на поставлені у вступній частині статті питання.

‍

1) Чи є коливання ціни електричної енергії на ринку достатньою обставиною для ініціювання збільшення ціни за одиницю товару та внесення відповідних змін у договір?

‍

Коливання ціни електричної енергії на ринку НЕ є достатньою обставиною для ініціювання збільшення ціни за одиницю товару та внесення відповідних змін у договір.

‍

Відповідно до актуальної судової практики для наведених змін постачальнику необхідно довести, що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим.

‍

При цьому, законодавством не визначено, якими саме документами можна доводити зазначені обставини, а тому постачальник не обмежується у можливості доводити відповідний факт будь-якими документами.

‍

З метою мінімізації ризиків потрапити «у поле зору» органів прокуратури та не бути притягнутими у статусі відповідача до участі у справах про визнання недійсними угод, ми радимо своїм клієнтам якомога ретельніше підійти до обґрунтування причин необхідності зміни ціни за договором, та не обмежувати себе у можливості надання будь-яких документів, договорів, розрахунків економічної недоцільності постачання електричної енергії за попередньою ціною тощо.

‍

При цьому, тут слід зауважити, що навіть за умови належного обґрунтування необхідності зміни ціни, споживач не зобов’язаний погоджуватися на відповідні зміни, і постачальник буде вимушений постачати електричну енергію на попередньо визначених умовах.

‍

З метою уникнення такої ситуації є доцільним на етапі укладення договору із замовником погоджувати внесення у договір закупівлі умови про те, що у разі, якщо споживач не погоджується на внесення відповідних змін у договір, то це є підставою для його розірвання.

‍

Зауважимо, що ще одним негативним наслідком недотримання зазначених рекомендацій, та виграного позову про визнання недійсними додаткових угод, є виникнення обов’язку у енергопостачальника зі сплати грошових коштів на користь споживача внаслідок перерахування вартості поставленої електричної енергії за ціною, визначеною у первісному договорі.

‍

2) Чи є належним підтвердженням коливання ціни інформація, розміщена АТ «Оператор ринку» на сайті https://www.oree.com.ua/?

‍

За загальним правилом для доведення факту коливання ціни НЕ є достатнім одне лише посилання на інформацію, розміщену АТ «Оператор ринку» на сайті https://www.oree.com.ua/.

‍

Бажано також надати довідку Торгово-промислової палати з належним обґрунтуванням коливання ціни.

‍

Також аби уникнути у майбутньому спірних моментів ми радимо детально прописувати в умовах договору постачання, що сторони можуть підтверджувати факт коливання ціни із посиланням на інформацію, викладеною на сайті https://www.oree.com.ua/.

‍

3) Чи застосовується обмеження у 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни початкової ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод), чи можливо неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару до 10 відсотків у порівнянні із попередньою ціною, встановленою додатковою угодою до договору про зміну ціни?

‍

Питання наразі перебуває на розгляді Великої палати Верховного Суду, яка повинна дати остаточну відповідь щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

‍

4) Якими є особливості укладення та зміни договорів у період воєнного стану?

‍

Під час дії воєнного стану обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків не діють.

‍

Зазначені особливості діятимуть протягом воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Юридично-консалтингова компанія FEDOTOV & PARTNERS спеціалізується на наданні послуг учасникам ринку електричної енергії та природного газу. Наш досвід в супроводженні енергетичних компаній дозволяє нам сказати, що ми не тільки знаємо, що написано в законах про енергетику, а й розуміємо як працює енергобізнес на практиці. Якщо у Вас виникли будь-які юридичні питання – ми завжди готові допомогти та запропонувати Вам найоптимальніші шляхи вирішення проблем.